美国最高法院2014-2015年度的第二周，在报道美国最高法院两整年之后，我第一次前往最高法院的现场。本来是计划和大学同窗好友在十月十四日同往，但是因为工作繁忙，只好推迟到十五日。

坐在前往华盛顿的火车上，看着窗户外不断闪过的新泽西的土地，不禁感叹岁月如梭，转眼之间来美已十五年，从一个觉得天下无事不可为的莽撞青年变成了一个有家有口的保守主义者。作为一个旅居美国的中国公民，我不可避免地常拿两国做对比，美国，作为一个老牌的现代化国家，其政治和法律制度当然有很多值得学习的地方。从某种意义上说，我认为美国是唯一值得中国学习的国家：我们当然可以津津乐道新加坡的政治制度，但是那对中国有多大的借鉴意义呢？美国是一个和中国一样具有巨大的疆土，众多的人口和多样的地域文化的国家。

在美国呆久了，你就会发现，很多中国存在的问题（特别是庞大的人口和有限的资源之间的矛盾）美国都存在，只不过美国的人口只有三亿，掌控的资源数倍于中国，所以问题矛盾要小得多。尽管如此，这不意味着美国就没有矛盾。德托克维尔的那句名言广为人知：“美国的政治问题，最终都会转化为法律问题。”这句话当然有些绝对，美国残酷的内战就是司法体制无法解决政治矛盾的结果，北方最终用枪杆子解决了奴隶制和州权问题，用鲜血浇筑的第十三，第十四和第十五修正案让联邦政府终于拥有了强大的司法武器将各州置于自己牢牢的掌控之下。自内战以来，各州离开联邦的权力就成了学者们偶尔探讨的问题，美国的孩子们也从小就要面对国旗宣誓：“。。。在全能的上帝之下的国家，永不分裂，自由和公正全民皆享。”

凡事都有两面性，恰恰是因为内战之后的宪法平台再无奴隶制等不确定性的因素，美国的司法机构，特别是联邦最高法院反而拥有了更加强大的权力，随着美国疆域的不断扩大的国力的空前增强，美国最高法院也随着美利坚合众国的崛起而成为最强大的司法仲裁机构。

在十四日这天，美国最高法院迎来了两个很有意思的案子，北卡罗莱州牙医协会诉联邦贸易委员会（North Carolina Board of Dental Examiners v. Federal Trade Commission）是一个很值得一提的案子。这个案子的事实很简单，北卡罗莱州的牙医协会是个半政府半行业协会的组织，北卡罗莱州的牙医们发现有很多无牙医执照的非专业人员替普通大众做增白牙齿之类的事情，而这些非专业人员比专业牙医收的钱少很多，说白了他们在抢专业牙医的生意。这些牙医们当然就不高兴了，他们向牙医协会申诉，牙医协会（显然成员也多是牙医）规定非专业人员不得从事牙齿增白服务。
这帮人吃相如此难看，很难不被联邦贸易委员会（FTC）盯上，联邦贸易委员会也算是联邦政府的职能机构之一，专管不正当竞争，垄断之类的事情，开始控诉北卡罗莱州的牙医协会从事“限制贸易的阴谋”，违反了联邦反垄断法，也就是所谓的谢尔曼法案（Sherman Act）。

正像很多案子一样，这个案子闹腾到最高法院的时候，问题已经拐到很深层次的法律问题上面去了。这个案子提出的问题是：北卡罗莱州的牙医协会是不是享有传统上州政府享受的豁免。在Parker v. Brown (1943) 这个先例判决里，最高法院豁免“州的行为”（state action）不受反垄断法起诉，在其后的一系列判例里，最高法院相当明确地定义了哪些行为算是州的行为，比如说州议会限制竞争的法律不受谢尔曼法案约束，类似的一个州的高等级法院的判决也不受谢尔曼法案的约束。但是像牙医协会这样的半官方半行业协会的行为，算不算“州的行为”就不好说了。值得一提的是，这方面的判例法并不是空白，而是相当具体的，最高法院在七十几年的历史里慢慢发展了著名的两段测试：第一段，这个行为一定是得是执行州的政策的，第二段，州政府一定要严格监管这个行为。北卡罗莱州牙医协会的行为能不能通过这个两段测试，让我们拭目以待。

十四日这天另外一个有趣的案子是堪萨斯州诉内布拉斯加州和科罗拉多州（Kansas v. Nebraska and Colorado）。这个案子的名字一听就觉得很酷，这个案子是很少见的州之间的直接诉讼。众所周知的是最高法院是一个上诉法院（Appellate Jurisdiction），只有在某些特定的情况（美国宪法第三款第二条）美国最高法院才能跳过下级法院直接接手初审（Original Jurisdiction），州与州之间的纠纷就属于这种情况。州与州之间一般吵啥呢？不外乎边界纠纷，水源纠纷，污染纠纷，等等等等。总而言之，任何江苏省和浙江省之间能争吵的事情，堪萨斯州和内布拉斯加州之间都能吵起来。

因为最高法院直接接手初审，那通常的初审里常见的陪审团和确认事实怎么搞呢？那些老学究们翻老案子，还真发现了一个1794年的老案子Georgia v. Brailsford, Powell & Hopton，最高法院显然搞了一个陪审团，天知道六个法官（那个时候只有六个大法官）是怎么指导的陪审团的。在我们一步步地滑向“茴香豆的茴的四种写法”的精神状态之前，赶快刹住。
一般而言，最高法院会任命一个“特别专员”（special master），这个特别专员的主要任务就是替九个大佬们把事实搞清楚。

回到这个案子的本身上来，共和河（Republican River）是一条不大的支流，发源于洛基山脉的东麓，从科罗拉多州的东部流入堪萨斯州，然后进入内布拉斯加州，再流回堪萨斯州，和另外一条支流在堪萨斯州汇聚成堪萨斯河，变成密苏里河的一条支流，最后当然都流入密西西比河。

从洛基山脉直到阿巴拉契亚山脉之间数千英里全是密西西比河流域一望无际的大平原，美国的土地资源之丰富，“发指”二字不足以形容。根据2007年美国农业部的统计，美国两百万户农庄共开垦放牧了九亿英亩的土地，一英亩等于六亩，也就是美国的农牧业用地高达五十多亿亩，三百七十多万平方公里，每个农庄平均占有一点七平方公里的土地。来过美国的朋友都知道美国无人开垦的荒地更是惊人，在中西部开车常常连绵几百英里都是无人荒地或者无人看管的森林，联邦政府还以国家公园和森林的形式占据了大量的土地不准开发，笔者今年游历黄石国家公园，山谷中水草丰美，几群驯鹿野牛无所事事地游荡。实际上，联邦政府是美国最大的地主，全国国土的百分之二十八都归美国联邦政府所有。



见上图，红色区域是联邦所有土地，可见联邦土地主要集中在西部山脉，沙漠地区以及阿拉斯加。如黄石国家公园所在的怀俄明州（WY），基本都是联邦土地。
光有土地并不能产出粮食，想生产粮食还需要灌溉，所以在肥沃的中西部，水源就是一件很重要的事情。因为共和河流横跨三州，就需要一个分配水的协议，要不然上游把水都弄走了下游岂不只有干瞪眼。
顺便说一句，美国西部的生命河，科罗拉多河提供了包括加州在内的众多西部州的水源，为了保证供水美国修建了二十个水坝（最著名的如胡佛大坝）和两个蓄水湖（鲍威尔湖Lake Powell和米德湖Lake Mead），还有巨大的引水工程把科罗拉多河的河水导向加州用于农业灌溉，这些大型水利工程导致1960年之后科罗拉多河经常流不到位于墨西哥境内的入海口就干涸了。

1943年的时候三个州终于达成了共和河供水协议，协议由三州各自的州议会批准，联邦国会也批准，小罗斯福总统签字生效。

这个协议理论上应当解决了分水问题，结果呢，几乎墨迹未干争议就开始了。原因很简单，谁用了多少水本来就是件很难测量的事情，各州的定义并不相同，在整个共和河流域里地下水不断地渗入河床，堪萨斯州指责内布拉斯加州在全流域打了上千口井取地下水，这些地下水显然就不会进入河床供给下游了。
更糟糕的是，由于全球气候的变迁，中西部越来越经常陷入干旱，水流量越来越小，而偏偏这几十年美国经济大发展，三州对水的需求反而越来越高。到了本世纪初，共和河在内布拉斯加州的河段在枯水期也就这么大的水量了：



1999年堪萨斯直接向联邦最高法院提告内布拉斯加州，联邦最高法院任命了缅因州最高法院的首席大法官文森特•穆靠思科（Vincent McKusick）作为特别专员来调查事实，经过一番折冲，两个州最终和解了。

到了2006年堪萨斯州开始怀疑内布拉斯加州并没有认真履行协议，2010年堪萨斯州再次入禀联邦最高法院控告内布拉斯加州违反协议，最高法院2011年任命了缅因州的一个叫威廉•卡亚塔（William Kayatta）律师来做特别专员，卡亚塔先生在2013年成为联邦第一上诉法院的法官，卡亚塔法官继续处理这个调查，确认内布拉斯加州的确违反了协议，要求内布拉斯加州赔偿堪萨斯州五百五十万美元，内布拉斯加州不同意，双方就此对簿公堂。
很有意思的是，联邦最高法院两次都任命了一个来自于缅因州的法官，我猜想大概是因为缅因州足够远，不会产生任何利益冲突的争议吧。

当下午开始撰写此文的时候，我还在前往华盛顿的火车上，当我在午夜收笔的时候，已是在华盛顿一家酒店的房间里。窗外不间断的直升飞机的声音提醒我正处在这个庞大帝国的心脏，就像每次站在横跨北京长安街的人行天桥上看着滚滚而来的车流，只有在北京和华盛顿，我才会感到那种帝国之都的气魄。我总是在想千年之后，历史会如何评论这两个巨大的帝国呢？只是渐渐睡意袭来，让我暂别历史和未来，翘首期盼明天的联邦最高法院之旅，且看大法官们如何如抽丝剥茧地解决专利法诉讼的司法程序问题和决定得克萨斯州一个死刑待决犯的命运吧。