十月六日，美国最高法院2014-2015年度的大幕正式拉开，在这个年度的第一个小时里，最高法院的新闻就震动了整个美国社会，无数的媒体在第一时间里开始了抢先报道重要新闻。

最牛的事情是：最高法院震动了整个社会不是因为什么判决，或者决定审理某案，而是决定不受理某案，准确地讲，是决定不受理七个案子。

让我们稍稍把时钟回拨几天，回到九月二十九日，美国最高大法院的九位大法官们在暑假结束以来第一次走进了他们的秘密会议室。在他们度假的三个月里，最高法院仍然在运行，每天都有申诉的案子被送法院。当然了，大法官们都在休假，他们并不处理，而是他们的助理们吭哧吭哧地读啊读，写啊写，案子和助理们的备忘录就堆积在那里，等待老板归来拍板。今年九月二十九日（每年九月最后一个星期一），是大法官们要处理这些堆积如山的案件的日子，也称为漫长会议日（Long Conference），在这天他们要处理多达两千多份申请。最高法院的惯例是至少有一个法官觉得有必要讨论，这个案子才会被放进会议的日程，在秘密表决中至少有四个法官投票赞同，最高法院才会受理该案。

在今年暑假里堆积的这数千案子里，大法官只批准了十一个案子。

让我们把时间再转回十月六日，当然了，最高法院的记者团此时还不知道哪些案子会被接受，因为他们正对着八十九页的最高法院的命令一头雾水。一向以精确运转而著称的最高法院在这一天出了大乌龙：八十九页的打印文件少了三分之一的页数，当这些记者们蜂拥而上开始查询网上版本的时候才发现法院刚刚更新了网页，连文件在哪个页面上都没搞明白。最终，当混乱渐渐平息之后，记者们在两千多个被退回的案子里发现了本年度最受社会关注的七个案子！这七个案子是：
Bogan v. Baskin (印第安纳州) ； Walker v. Wolf (威斯康辛州)； Herbert v. Kitchen (犹他州)；McQuigg v. Bostic (弗吉尼亚州)； Rainey v. Bostic (弗吉尼亚州)；Schaefer v. Bostic (弗吉尼亚州)；and Smith v. Bishop (俄克拉荷马州)。

下图是八十九页命令中某一页的截图：



律师们紧张地打开文件，找到自己的案子，如果大法官们写的是“granted”，那就算是受理了；如果是“denied”，就算是拒绝受理。
在十月六日这一天，让所有人震惊的是，横跨五个州的七个案子全被拒绝受理了。照理说，在一天两千多个案子被拒绝的大背景下，七个案子被拒绝受理不算什么什么大事，但是这七个案子不是普通的案子，而是美国全国关注的大案：同性婚姻案。而七个案子被退回完全出乎绝大多数法律专家的预料。

这意味着什么：因为这七个案子下级法院都判禁止同性婚姻是违宪的，最高法院拒绝受理就意味下级法院对这七个案子的判决成为终审判决，这五个州的同性恋人很快后就可以开始结婚。不但是这五个州，受理这七个案子的上诉法院所涵盖的所有联邦司法区，同性婚姻在可预见的未来都可能合法化，让我在这里稍微重温一下在第一篇里提到的联邦法院系统：



在这里，以联邦第十上诉法院为例，因为该上诉法院判决犹他州（UT）同性婚姻合法，所以一旦最高法院拒绝受理犹他州的上诉，犹他州的同性婚姻经过一些必要文书就合法化了。联邦第十上诉法院涵盖的其他州：怀俄明州（WY），科罗拉多州（CO），堪萨斯州（KS），俄克拉荷马州（OK）和新墨西哥州（NM）的同性婚姻也将合法，但不是立刻自动合法。星期一这天我恰好和美国著名司法网站的创始人David Lat吃晚饭，我很好奇这些州的同性婚姻合法化如何进行。他解释说这些州的同性恋人还是需要诉讼的，当这些诉讼到达第十上诉法院的时候，第十上诉法院就会援引自己的犹他州判例判决同性恋人胜诉，所以这些州的同性恋人获胜基本是板上钉钉的事情，实际上犹他州的州长和州检察官已经决定放弃为本州的同性婚姻禁令辩护了。

这七个案子被退回意味着联邦第四，第七和第十上诉法院所涵盖的十四个州的同性婚姻都会很快或者在预见的未来里合法化，美国同性婚姻合法的州将达到三十个州。

当尘埃散去，美国法律界和媒体看清了结果之后，所有人的思绪立刻就转向：为什么？为什么最高法院拒绝受理？

可惜的是，我们在短期内不可能知道谜底了。因为最高法院九个大法官的投票是秘密进行的，我们所知道的是没有四票支持听取七个案子中任何一个案子。大法官们一般会和自己的法官助理们（clerk）讨论秘密投票的过程和结果，虽然法官助理们是一年一换，最高法院故老相传的传统是绝不泄密。在没有老板的同意的情况下和外人讨论审案过程基本是是职业自杀行为，任何一家律师行都不会再雇佣这个司法界的“叛徒”。
一般而言，只有等某位大法官故去，他的私人文件解密，我们才得以知道其中的周折。也有大法官在生前就解密自己的文件给媒体人，但是一般会要求该媒体人在自己身后发表，据我所知这些媒体人也会恪守自己的职业操守。

有的时候，某位法官可能觉得法院应当听取某案但是凑不齐四票，而他或者她觉得这个案子很重要，他（她）就会写一份少数异见书（dissent）告知大众他（她）的不同看法。当然了，这是比较罕见的情况，对于绝大多数的案子而言，只是一句简单的话拒绝受理，没有解释。

大法官们不解释，大家只好乱猜。有的人开始猜想写申请调券令备忘录（cert memo）的法官助理在七个案子的推荐备忘录里写了什么。因为大法官们不可能去读这两千个案子的申请，今年新进来的这批助理们整个暑假都在阅读这些申请，除了阿利托以外的八个法官的三十三个助理（每个法官四个助理，罗伯茨首席大法官有五个助理）在他们内部分工合作撰写备忘录，向他们的老板们推荐受理或者拒绝每个案子。阿利托不愿意他的四个助理参加分工合作，所以他可怜的助理们要读每一个案子的申请。

渐渐地更多的法律界的人士开始从每个大法官的立场来考虑这个问题，越来越多的人看出这九个大法官似乎处于某种“囚徒困境”之中。

众所周知的是，罗伯茨，斯卡里亚，汤姆斯和阿利托组成了最高法院的保守派，金斯伯格，布雷耶，索托马约尔和卡根组成了最高法院的自由派，肯尼迪作为温和保守派在大多数时候站在保守派一边，但是在某些议题上和自由派站在一边，同性婚姻就是这么一个议题。但是诡谲的是，肯尼迪在同性婚姻上的立场非常复杂和自我矛盾，导致最高法院在这个议题上漂移不定。在著名的美利坚合众国诉温瑟United States v. Windsor（2013）一案中，肯尼迪基本是说1）婚姻的的定义是州权，联邦法律的定义是违宪的。2）联邦政府禁止同性婚姻是违反了宪法第十四修正案的平等条款。但是他没有回答州立法禁止同性婚姻有没有违反了联邦宪法。温瑟案之所以表面上没有矛盾是因为案子的原告温瑟女士住在纽约州而纽约州允许同性婚姻。但是如果一个州禁止同性婚姻，那肯尼迪的逻辑1）和2）就要撞车。在同一天的佩里一案Hollingsworth v. Perry（2013）里就是这个情况，加州是禁止同性婚姻的，按照州权理论最高法院应该允许加州禁止同性婚姻，最后老大罗伯茨借助一个程序性问题驳回了加州的上诉，终于给肯尼迪解了套。

在最高法院的自由派看来，肯尼迪虽然倾向于他们，但是肯尼迪能不能克服州权的逻辑障碍也不好说，如今形势一片大好，同性婚姻在三个上诉法院七战七胜，既然形势和时间在己方，为什么要承担不必要的风险呢？在习惯法的国家里，一个习惯养成的时间越长，就越来越难以打破。每一个州的胜利都给同性婚姻的支持者一方加了一块砝码，这场战斗逐个州地打下去对自由派而言是一个稳妥的选择。

在最高法院的保守派看来，肯尼迪很有可能站在自由派一边毕其功于一役，在五十个州让同性婚姻合法化，是的，在七个案子上放弃阻击自由派是代价巨大，但是总好过一下子丢掉五十个州。毕竟在“州有无权力禁止同性婚姻”这一根本性的问题上最高法院仍然没有出手，而金斯伯格年事已高，如果将来最高法院保守派达到六票，那肯尼迪的那一票就无关紧要了。

对于肯尼迪而言，他在温瑟案中的逻辑悖论几乎是无法逾越的，最高法院下一次在同性婚姻上的判决很有可能是历史性的一锤定音，在这个判决中他要么删去州权理论直奔平权而去，要么就靠一份逻辑不自洽的判决书形成具有约束力的判例法，继续让下级法院无所适从。前者实在有违他的司法立场，但是后者以一份不完美的判决书“名垂青史”实在也非肯尼迪所望。

既然每个法官都有这样或者那样的顾虑，每个法官都面对其独特的困境，更重要的是，每个法官都因为无法预测别的法官的立场而踌躇不决，于是拖下去似乎成了最大的公约数。

在贝克诉尼尔森Baker v. Nelson (1972) 一案中，最高法院以一句话命令宣布明尼苏达州禁止同性婚姻是合法的。在此后的三十年里这句判决成为约束下级法院的先例，直到肯尼迪法官在劳伦斯诉得克萨斯Lawrence v. Texas（2003）一案中吹响了为同性恋者争取平等权力的号角。在劳伦斯一案的少数异见书里，斯卡里亚就忧心忡忡地说肯尼迪动摇了贝克诉尼尔森一案的基础，迟早会延伸到同性婚姻的合法性问题；在温瑟一案中，斯卡里亚预言肯尼迪的判决将最终导致各州也无法禁止同性婚姻；在同一天里看到肯尼迪靠着互相矛盾的逻辑判决联邦政府不得禁止同性婚姻而罗伯茨靠着程序性问题跌跌撞撞地解决逻辑自洽之后，斯卡里亚伤感地写道：“今天的判决欺骗了双方，我们既从胜利者的手中偷窃了他们应得的诚实的胜利，也从失败者心中破坏了了他们经过公平战斗失败之后的平和心态。”

在贝克案的四十年之后，美国最高法院仍然拒绝回答同性婚姻合法性最核心和最基本的问题：州立法禁止同性婚姻有没有违反了联邦宪法。一代又一代的大法官们穷极了他们的智慧，也无法彻底走出现实的困境。也许此时他们愿意信任他们的首席，罗伯茨在过去的九年里，证明了他比所有的法官站得更高，看得更远，让我们拭目以待，在未来的日子里看罗伯茨是如何驾驶着最高法院的这艘巨轮在激流与险滩之间迂回前行。